商品房销售,应严格按照建设部《商品房销售管理办法》的规定执行,下列行为是房地产开发商违反《商品房销售管理办法》的违规行为:
一、未按规定的现售条件现售商品房的;
二、未按规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案的;
三、返本销售或者变相返本销售商品房的;
四、采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工的商品房的;
五、分割拆零销售商品房住宅的;
六、不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的;
七、未按规定向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房管理办法》的;
八、委托没有资格的机构代理销售商品房的。
1、卖方违反合同的补救方法
主要有三种情况:
(1)不交货
交货是卖方的一项最基本的义务,对卖方违反买卖同规定拒绝交货,各国的法律规定不同:
大陆法系国家规定:当卖方拒绝交货时,买方可采取实行履行救济方法,是指债权人有权要求债务人按照合同规定履行交货义务;同时买方也可采取解除合同、请求损害赠偿的救济方法。
英美法系国家则强调:一切合同义务都当事人所作为的许诺,即使做出许诺的一方没有过失,也构成违约,同样应承担违约责任。
《公约》规定:在卖方拒不交货的情况下,可采取以下三种救济主法:
a.要求对方履行交货义务;
b.在一定条件下,可以撤销合同;
c.请求损害赔偿。
(2)延迟交货
《公约》在延迟问题上的处理方式, 参照《德国民法典》的做法,在第49条规定,只有当卖方延迟交货构成根本违反合同时,买方才可以撤销合同。《公约》还规定,无论买方采取保种救济方法,都不妨碍买方请求损害赔偿的权利,即使买方已经以卖方迟延交货为理由撤销其合同。
(3)货物与合同不符
当卖方所交付的货物在品质、规格、数量或包装等方面与合同约定不相符时,买方应采取哪些补救方法,各国法律有不同的规定。
《公约》规定,即买方应在发现或应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符情形的性质,否则即丧失声称货物不符合同的权利。一般情况下可采取以下几种救济方法:
a.要求交付替代物;
b.要求对不符合同的货物进行修补;
c.在宽限期内履行;
d.要求减低价格;
e.交货部分合格的情况下,不能全部解除(如果是机械配件可以)。
f.撤销合同(解除合同);
g.请求损害赔偿。
2、买方违反合同的补救方法
买方违反合同的主要表现有:
(1)不按合同的规定支付货款;
(2)不按合同规定受领货物。
出现以上情况,应采取哪些补救办法?各国法律规定不同。
a.大陆法系国家规定:如《德国民法典》规定,如买方不支付货款,卖方可以采取:
提起诉讼,要求支付价金;
请求赔偿和解除合同。
b.英美法系规定:卖方只能请求损害赠偿,而不能解除合同。买方拒收物和拒绝支付货款时,卖方可采取两种不同的救济方法:
一是债权方面的救济方法:当货物的所有权尚未转移买方时,如买方拒绝受领货物或拒不付款,卖方一般无权对买方提出价金之诉,而只能以买方不接受货物为由,对买方提出损害赔偿的诉讼。
如果货物的所有权已经转移于买方,可能有两种情况:一是买方无理拒绝货物,卖方可以以买方拒绝接受货物为由请求损害赔偿,也可以向买方提出支付价金之诉;二是买方已经接受了货物,而拒绝对付货款,卖方唯一的救济方法就是向买方提起价金之诉,要求支付货款。
二是物权方面的救济方法:是指未收到货款的卖方对货物所享有的物权。英国法律规定,当买方不支付货款时,卖方可以对货物进行以下两种权利:
留置权:即未收到货款的卖方可以对货物行使留置权,把货物留下来作为支付价金的担保,直至买方支付全部价金为止。一旦货物脱离卖方占有(已发运过去),卖方就不能行使此项权利,而只能行使中途停运权。
停运权:是指未收到货款的卖方在买方无力清偿债务时,把已脱离其占有但仍处于运输途中的货物,重新取运回来的一项权利。行使此项权利需具备以下条件:卖方必须已经交出了对货物的占有;买方确无清偿能力;只能在货物的运输途中行使。
3、买卖双方都可采取的救济方法
(1)损害赔偿(直接、间接);
(2)逾期违约的,中止履行;
(3)分期分批交货合同的违约救济办法:
交货,未交,交货(当中有一批交货可以解除,但第三批必须交货)。
交货,未交,交货(第二、三批由于没交款,都可以解除)。
交,未交,未交(第二批零配件没有到可以全部解除)。
因为经常接触到二手房的买卖,也常常碰到卖主违约,买方来寻求我们的帮助,所以对二手
房的买卖合同有所了解。现在一般的做法,就是卖方违约,双倍返还定金。深圳最正常的定
金数目在2-8万,而一个二手房的买卖过程要经过一个月左右。在这过程中,按现在深圳的
房价上涨速度,一个中户型涨个十多万是正常的。而如果卖方违约所需要赔偿的款项就是双
倍返还定金,一但房价不涨反降,那么这个房子就卖给了买方,这个中间买方所承担的风险
远大于卖方。在中国尚未建立诚信机制的情况下,是十分不利于保护买方的权益。
为什么造成这种情形,最重要的就是中介所提供的格式合同的定金条款中,如卖方违约除买
方可要求其双倍返还定金外,不得再要求其进一步履行或追求其其他的损害赔偿。
虽然这是买卖双方的违定,但我认为其效力,还有待法律的考验,因为根据《合同法》的规
定,如果合同条款约定因一方故意或重大过失给对方造成财产损失不赔的,这种条款是无效
条款。那么说《买卖合同》中这样的约定是不是正符合《合同法》的这一规定呢?当然也有
风险,那就是法官的认知程度。
也曾和别的律师探讨过,双倍定金和损害赔偿是不是可以一并提出。确实法律并未对此做出
明确规定。但根据民法的基本精神以及司法实践过程形成的观点,那么就是双倍定金和损失
是可以一并提出的:因为定金是惩罚性质的,而损失赔偿是补偿性质的,两者之者并不存在
相冲突的地方。同时只有这样才能更好的保障非违约方的权益。当然同时因为中国不实行判
例法,虽然在中国司法实践过程中形成了这种观点,但不能保证审理你这个个案的法官的素
质。
损害赔偿的确定,很多人认为只有因为履行合同,而付出的费用,而不包括涨价差额,但我
认为损失就必须包括中间涨价的差价,并且上海高级人民法院发布的审理二手房买卖过程中
的一些意见中,就明确了差价是损失,要赔。虽然上海高院的文件不具有指导深圳特区的效
力,但是我认为,至少我们不应当怀疑上海高院法官对于法律的理解和智慧。
建议:因为在中介提供的《买卖合同》的最后有一个备注目录,那么可以在备注那里注明,
如一方违约除可以没收或双倍返还定金外,还可以要求其赔偿损失。这样有利于保护双方的
权益,也更利于合同的履行。
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